所謂反向混淆（reverse confusion），是與正向混淆相對的概念，即商標(biāo)在后使用人對商標(biāo)的使用使得消費者誤以為在先商標(biāo)權(quán)人的商品源自商標(biāo)在后使用人。反向混淆的理論源自美國，但近年來已在我國司法實踐中得到不同程度的認(rèn)可，并在“冰點”商標(biāo)案、“濃濃”商標(biāo)案、“慧眼”商標(biāo)案、“藍色風(fēng)暴”商標(biāo)案等諸多知名案件中得以應(yīng)用。

　　一、反向混淆在商標(biāo)案件中存在的正當(dāng)性

　　從表面上看，人們會覺得難以理解，因為反向混淆似乎對在先商標(biāo)人并無壞處：原告不花一分錢就可以在客觀上搭乘被告的知名度和商譽（反向混淆類案件中原告往往是知名度較低的中小企業(yè)，而被告往往是知名度較高的大企業(yè)），并且擴大自己商品的銷量，何樂而不為呢？

　　事實上，同樣的疑問于“反向混淆”理論誕生之初在美國也發(fā)生過，美國各級法院也為此糾結(jié)不已，但是最終他們?nèi)匀淮_立了禁止反向混淆的原則，原因主要在于：

　　其一，保護消費者的權(quán)益。

　　忠誠于被告公司的消費者希望購買的是指向被告的商品，而原告也有忠誠于自己品牌的固定消費群體（盡管可能遠遠小于被告），但是由于反向混淆都會發(fā)生誤購。

　　其二，保護在先商標(biāo)權(quán)人的商譽。

　　發(fā)生誤購后，大部分忠于被告的消費者在發(fā)現(xiàn)真相后會認(rèn)為原告使用的商標(biāo)是假冒他人商標(biāo)、攀附他人商譽的行為，從而導(dǎo)致原告（在先商標(biāo)權(quán)人）的商譽發(fā)生減損。

　　其三，保護在先商標(biāo)權(quán)人的市場地位和正常競爭環(huán)境。

　　正如美國法院在相關(guān)案件中指出的那樣，反向混淆在事實上構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，破壞了在先商標(biāo)權(quán)人的商譽和商業(yè)生存空間。

　　與大眾的預(yù)想不同，通過誠實經(jīng)營建立商譽的中小企業(yè)并不全都愿意搭乘大企業(yè)的商譽并與其形成事實上的捆綁關(guān)系，因為這樣會喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價值，并使自己及產(chǎn)品失去獨立的身份，不再擁有控制自己商譽和進入新市場的能力。

　　事實上，商標(biāo)法對商標(biāo)持有人的保護是不分強弱一視同仁的，中小企業(yè)不會因為實力相對弱小就喪失在先注冊所帶來的在先權(quán)利，大企業(yè)也不能因為實力強大就可以后來居上、弱肉強食。

　　二、反向混淆中侵權(quán)賠償數(shù)額計算的優(yōu)勢策略

　　在商標(biāo)侵權(quán)案件中，對于商標(biāo)權(quán)人而言，選擇主張何種侵權(quán)賠償計算方法一般考慮兩個因素：

　　第一，這種方法計算得出的賠償數(shù)額較多；

　　第二，這種方法的計算有充分的證據(jù)支持。

　　現(xiàn)以三種最常見的計算方法——侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益、被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失以及法定賠償予以說明。

　　在這三種方法中，應(yīng)當(dāng)盡量避免在初期階段就選擇法定賠償，因為法定賠償雖然舉證要求較低，但是判賠數(shù)額在統(tǒng)計意義上同樣偏低。因此主要考慮剩下兩種基本計算方法。

　　一般認(rèn)為，就“權(quán)利人損失計算法”而言，對于不同規(guī)模的企業(yè)意義完全不同，并不完全適合反向混淆中被侵權(quán)的商標(biāo)權(quán)利人，這是為什么呢？

　　與通常意義上的商標(biāo)混淆不同，反向混淆中侵權(quán)人并不一定搭乘權(quán)利人的商譽，因此通常來說權(quán)利人的實際損失要小于被訴侵權(quán)人的侵權(quán)所得。

　　因此，在此類案件中主張“權(quán)利人損失”并非優(yōu)勢策略。與之相對，“侵權(quán)所得計算法”特別適合那些知名度小的中小企業(yè)品牌。因為被告的營銷能力明顯優(yōu)于原告，對涉案商品的銷售量要遠遠超過原告。選擇此法計算，即“根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算”無疑在概率上遠遠大于根據(jù)“權(quán)利人損失計算法”計算得出的結(jié)果。正因為這個原因，在一些“反向混淆”商標(biāo)侵權(quán)案中，此法成為原告青睞的計算方法。

　　必須指出的是，在反向混淆的案件中，權(quán)利人根據(jù)“侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算”所得的結(jié)果不一定會全部得到法院的全部支持，因為法院可能會認(rèn)為被告的盈利所得還包含自己的營銷努力及其他產(chǎn)品因素，盡管如此，從實際情況來看，采用“侵權(quán)所得計算法”仍然是此類案件中最受權(quán)利人歡迎的計算方法。

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　簡論商標(biāo)反向混淆案件中的計算賠償策略優(yōu)劣